國外勞動合同立法的經(jīng)驗(yàn)與借鑒

　　爭論激烈、舉世矚目的《中華人民共和國勞動合同法》終于頒布了，雖然爭議遠(yuǎn)未終了。以比較法為視角品評勞動合同法，尤其是其中的“亮點(diǎn)”或“首創(chuàng)”，有山外看山之妙。 

　　規(guī)章制度的民主確定

　　相較于德國對職工民主參與的各種組織形式及其人員組成、權(quán)利、職工代表的選任及保護(hù)、共同決定之范圍、議事表決規(guī)則、糾紛解決機(jī)制等詳盡規(guī)定，我國立法還有較大完善空間

　　我國勞動合同法第四條第2款規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

　　“相較于已有的相關(guān)立法，工會法第六條僅較空泛地強(qiáng)調(diào)：”組織職工參與本單位的民主決策、民主管理和民主監(jiān)督“，2001年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議適用法律若干問題的若干解釋》第十九條也僅語焉不詳?shù)匾�求”通過民主程序制定“，而勞動合同法明確規(guī)定通過平等協(xié)商方式”確定“有關(guān)規(guī)章制度，確有重大突破。不過，此規(guī)定自草案時起就爭議頗大，原因在于有人擔(dān)心如此勢必對用人單位經(jīng)營自主權(quán)造成莫大沖擊，并使資本與勞動在企業(yè)中的角色定位發(fā)生紊亂。但筆者以為，勞動合同法的這一”亮點(diǎn)“絕非如有人宣稱的那樣不可接受。

　　以比較法觀之，隨著產(chǎn)業(yè)民主思潮的澎湃，自20世紀(jì)70年代以后，除意大利、葡萄牙等少數(shù)國家外，歐洲大多數(shù)國家都建立起了各具特色的職工民主參與制度，只不過在職工民主參與應(yīng)采取的形式及參與的范圍和程度方面仍存在激烈的爭議和不同的立法。積極者當(dāng)屬擁有《煤炭鋼鐵企業(yè)共同決定法》、《企業(yè)委員會法》、《共同決定法》等法制的德國，其職工參與的形式多樣、范圍廣泛，且對相當(dāng)事宜享有與資方對等的決定權(quán)；而消極者諸如美國、法國，對職工參與企業(yè)經(jīng)營管理持相當(dāng)程度的懷疑，傾向于課以企業(yè)有關(guān)經(jīng)營管理信息的披露義務(wù)以保障職工或工會的知情權(quán)，進(jìn)而利用集體談判、集體合同機(jī)制制約企業(yè)有關(guān)行為和維護(hù)職工權(quán)益；此外，采用職工董事、職工監(jiān)事、工廠委員會或聯(lián)合委員會等形式實(shí)現(xiàn)職工參與企業(yè)全部或部分經(jīng)營管理的國家則更為普遍。

　　然而，相較于德國對職工民主參與的各種組織形式及其人員組成、權(quán)利、職工代表的選任及保護(hù)、共同決定之范圍、議事表決規(guī)則、糾紛解決機(jī)制等詳盡規(guī)定，我國立法還有較大完善空間�；鶎庸�會人事、經(jīng)費(fèi)受制于用人單位的問題亟待工會法解決，1986年《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》更顯滯后，職工代表及基層工會的代表性、獨(dú)立性需要強(qiáng)有力的法制保障。由此反觀勞動合同法這一“亮點(diǎn)”，頓為其實(shí)施效果而擔(dān)心：會否因缺乏配套的法治環(huán)境而形同虛文？除上述問題外，職工代表和基層工會足夠的行動能力和積極的民主意識、維權(quán)意識遠(yuǎn)未得以培育，這或許是該規(guī)定難以較好地發(fā)揮功用的深層次法治瓶頸。

　　勞動合同短期化現(xiàn)象的克服

　　在美國，對勞資雙方簽訂何種類型勞動合同無任何強(qiáng)制，當(dāng)事人可在固定期限和無固定期限勞動合同中任眩而在德國、法國，對固定期限勞動合同的適用情形直接予以限制。

　　我國勞動合同短期化現(xiàn)象極為嚴(yán)重，不利于構(gòu)建與發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，成為勞動合同法重點(diǎn)規(guī)制對象之一。為了解決此問題，勞動合同法以一種溫和的改良主義的態(tài)度，通過三方面的制度設(shè)計(jì)“引導(dǎo)”當(dāng)事人簽訂無固定期限勞動合同：法定情形下用人單位負(fù)有強(qiáng)制締結(jié)無固定期限勞動合同的義務(wù)、并增加該法定情形之列舉（第十四條第二款），一般情形下終止勞動合同應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（第四十六條），應(yīng)簽而未簽無固定期限勞動合同的法律責(zé)任（第八十二條第二款）。這在世界勞動立法上也很有新意。

　　對于勞動合同類型的強(qiáng)制，世界各國立法態(tài)度大致有兩種模式：以美國為代表的放任主義和以德法為代表的強(qiáng)制主義。在美國，對勞資雙方簽訂何種類型勞動合同無任何強(qiáng)制，當(dāng)事人可在固定期限和無固定期限勞動合同中任眩而在德國、法國，對固定期限勞動合同的適用情形直接予以限制，法國在限制的同時還明確規(guī)定了無固定期限勞動合同的適用情形，兩國還對固定期限勞動合同的最長期限、續(xù)簽次數(shù)、向無固定期限勞動合同的轉(zhuǎn)化作了規(guī)定。

　　顯然，我國立法與上述兩種模式均有不同，但筆者認(rèn)為我國此種制度創(chuàng)新之成效有待實(shí)踐檢驗(yàn)。

　　因?yàn)椋旱谝�，用人單位能輕易規(guī)避第十四條規(guī)定的強(qiáng)制締結(jié)無固定期限勞動合同的法定情形。只要不讓勞動者連續(xù)工作滿十年或連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，“換人”即可；還可在簽約時主動地制造一些間斷，使之不能“連續(xù)”。形成此種避法行為的根本原因在于，各種法定情形雖表面上為法律明定的條件，但迂回、引導(dǎo)方式本身決定了這些條件的達(dá)成掌控在用人單位手中，無論如何設(shè)計(jì)終究免不了用人單位的規(guī)避。這也是不少學(xué)者擔(dān)心的，如此規(guī)定可能使立法初衷與實(shí)施效果相悖，導(dǎo)致勞動合同更為短期化。第二，第四十六條規(guī)定的勞動合同終止時需要支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可用薪酬制度變化予以抵消。即使不考慮此種抵消，用人單位仍會選擇短期勞動合同，因?yàn)榇饲樾蜗掠萌藛挝桓鼮殪`活主動，若勞動者可用，續(xù)簽勞動合同即可，若不可用，終止即可，終止所支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償雖與用人單位解除無固定期限或長期勞動合同的經(jīng)濟(jì)代價相同，但畢竟還有不受解雇條件限制、不會產(chǎn)生非法解雇的后遺癥的好處，所以試圖以所謂“經(jīng)濟(jì)杠桿”引導(dǎo)簽訂無固定期限勞動合同仍顯得制度激勵不夠。第三，第八十二條加大賠償責(zé)任本有法律意義，但由于用人單位在應(yīng)簽無固定期限勞動合同之前就早已從容規(guī)避，此規(guī)定恐無用武之地。

　　誠如歐盟《定期勞動指令》（1999/70/EC）所指出的，直接限制固定期限勞動合同的適用范圍，其目的在于防止因用人單位濫用連續(xù)性固定期限勞動合同而規(guī)避解雇保護(hù)制度的脫法行為。我國立法若對固定期限勞動合同的規(guī)制不到位，必將引發(fā)本來較健全的解雇保護(hù)制度在無所適從中難以落實(shí)。學(xué)界不采德法模式的理由，主要是認(rèn)為其不合中國國情，有僵化之虞。這完全忽視了德國在放松管制下的立法變化，德國現(xiàn)行立法不是學(xué)界常引用的1985年頒布、2000年失效的《就業(yè)促進(jìn)法》，而是2001年生效的《非全日制和定期勞動合同法》以及根據(jù)《2010議程》一攬子改革計(jì)劃之哈茨I-IV方案制定并于2004年生效的《勞動力市場改革法》。筆者上述觀點(diǎn)或有不妥，但我國這種制度之績效及與德國立法之比較，仍需學(xué)界繼續(xù)留心。

　　勞動合同的形式強(qiáng)制

　　縱觀各國勞動法學(xué)說，均認(rèn)為勞動合同為勞動關(guān)系之標(biāo)識，勞動合同關(guān)系與勞動關(guān)系并無二致。我國立法強(qiáng)制的書面形式，不能理解為勞動合同的生效或成立要件，其僅具有對勞動關(guān)系及其權(quán)利義務(wù)的證明效力

　　各發(fā)達(dá)國家立法對勞動合同形式并無強(qiáng)制要求，書面、口頭均可，甚至有默示推定之適用，與我國大異其趣。沿用勞動法對勞動合同形式自由的限制，勞動合同法對書面形式更為推崇：不僅重申“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”（第十條第一款），更嚴(yán)厲地強(qiáng)調(diào)：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”（第八十二條），“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”（第十四條第三款）。鑒于我國勞動合同書面簽訂率極低的現(xiàn)實(shí)以及書面形式在確認(rèn)勞動關(guān)系、明晰權(quán)利義務(wù)方面的重要功用，筆者贊同形式強(qiáng)制的“首創(chuàng)”。此種形式強(qiáng)制也極符合私法原理，因?yàn)閷�書面形式予以法律�?qiáng)制，并將若干關(guān)鍵事項(xiàng)作為法定必備條款要求以明確的文字表示出來（第十七條），就能促使交易信息的有效提供，保護(hù)交易弱勢方權(quán)益，其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于避免勞動者因交易弱勢地位而使社會正義衰亡淪落、威脅社會福祉。

　　但與形式強(qiáng)制相關(guān)的其他條文，其表述卻有斟酌、解釋的必要。這些條文讓筆者擔(dān)憂地看到勞動關(guān)系與勞動合同的人為割裂：“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”（第10條第2、3款）。試問：1、若已用工（依據(jù)第七條，用工之日即建立勞動關(guān)系），尚未訂立書面勞動合同，此時用人單位不要勞動者，難道不按解除勞動合同的規(guī)定來處理？2、若已訂立勞動合同，但尚未用工，此時用人單位不要勞動者，肯定應(yīng)按解除勞動合同的規(guī)定處理，但此時勞動關(guān)系因未用工而未建立，沒有勞動關(guān)系怎么可能有勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人———用人單位和勞動者？

　　縱觀各國勞動法學(xué)說，均認(rèn)為勞動合同為勞動關(guān)系之標(biāo)識，勞動合同關(guān)系與勞動關(guān)系并無二致。所以，從釋義學(xué)上講，我國立法強(qiáng)制的書面形式，不能理解為勞動合同的生效或成立要件，其僅具有對勞動關(guān)系及其權(quán)利義務(wù)的證明效力。這也符合我國這若干年來的勞動法實(shí)踐，例如，對問題1，實(shí)務(wù)將其認(rèn)定為事實(shí)勞動關(guān)系，仍按解除勞動合同處理，實(shí)質(zhì)仍將勞動關(guān)系與勞動合同視為一體，僅稱謂有異而已。而要解決問題2，在馬上修法不現(xiàn)實(shí)的前提下，則必須解釋為自訂立勞動合同時起勞動關(guān)系即已確立，用工之日僅為勞動合同或勞動關(guān)系履行之時，即用工僅產(chǎn)生履行方面的效力，在勞動報(bào)酬計(jì)算、社會保險(xiǎn)費(fèi)繳納等方面產(chǎn)生法律效果。

　　非典型勞動關(guān)系的規(guī)范

　　按法學(xué)原理，非全日制勞動者與全日制勞動者在勞動合同解除與終止上本無差別！不能因工作時間上的差異而導(dǎo)致一般勞動保護(hù)水準(zhǔn)的降低

　　非典型勞動關(guān)系的出現(xiàn)，是20世紀(jì)后半葉以來世界勞動立法的一個棘手問題，它一方面確實(shí)滿足了勞動力市場的一些真實(shí)需求（如用人單位臨時性、替代性用工的需求，勞動者兼顧家庭與工作的需要等），另一方面又因用人單位的濫用而淪為規(guī)避勞動法、敲詐勞動者的工具，以新自由主義思想為基礎(chǔ)的法律放松管制潮流使之更趨復(fù)雜，相伴隨的爭議一直延續(xù)至今。在我國，僅有的規(guī)范為2003年《勞動保障部關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》，基本處于失范狀態(tài)。我國勞動合同法對勞務(wù)派遣與非全日制用工這兩種非典型勞動關(guān)系予以規(guī)范，其進(jìn)步意義不言自明。各國立法中，對勞務(wù)派遣規(guī)制的主要內(nèi)容有：對派遣期限的限制、對派遣勞動者和本單位自己雇用的勞動者持續(xù)勞動的維持及差別待遇的禁止、對某些行業(yè)或工作崗位禁止適用派遣、對派遣機(jī)構(gòu)合理利潤或抽取派遣勞動者工資的限制、要求對派遣勞動者予以職業(yè)培訓(xùn)等人力資源投入、派遣單位和要派單位對派遣勞動者所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、派遣單位設(shè)立的特別資質(zhì)要求、派遣勞動者參加工會、對派遣契約與要派契約的規(guī)范等。這些內(nèi)容在我國勞動合同法中基本均有體現(xiàn)，基于防止濫用勞務(wù)派遣之考慮，還有一些嚴(yán)厲規(guī)定，如第五十八條第二款，第六十二條、第六十五條等。而對非全日制用工，我國立法尚顯簡略。

　　國外立法中常見的對非全日制勞動者與全日制勞動者差別待遇之禁止，非全日制勞動者依其特性不能享受哪些權(quán)利、應(yīng)按比例享受哪些權(quán)利等宏觀問題未作全面規(guī)定，非全日制勞動者加班時間及加班工資如何確定、非全日制和全日制之間的相互轉(zhuǎn)化等微觀問題也未規(guī)定。我國勞動合同法第七十一條還規(guī)定：“非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償�！倍�按法學(xué)原理，非全日制勞動者與全日制勞動者在勞動合同解除與終止上本無差別！不能因工作時間上的差異而導(dǎo)致一般勞動保護(hù)水準(zhǔn)的降低！勞動合同法在對待同為非典型勞動關(guān)系的勞務(wù)派遣與非全日制用工上，前者可能失之過嚴(yán)，而后者則失之過寬。

　　就比較法視角，被冠以“資方”的學(xué)者更多地注意到了國外勞動法放松管制之潮流，但失察于我國勞動力市場和法治資源之現(xiàn)狀，也未關(guān)注國外晚近出現(xiàn)的再管制思想———從公司、合同兩個層面加強(qiáng)傳統(tǒng)勞動法對新時期勞動關(guān)系種種變化的回應(yīng)。而所謂“勞方”的學(xué)者于此的論述也不見佳。這或?yàn)榻窈笪覄趧雍贤�法研究及立法不容回避的問題。